天然氣長(cháng)期協(xié)議中的照付不議機制：國際經(jīng)驗與中國實(shí)踐

自十三五規劃出臺以來(lái)，伴隨著(zhù)自上而下推動(dòng)的能源轉型，天然氣在中國一次能源中所占的比重日益升高，絕對消費量自2017年以來(lái)呈現了爆發(fā)性的增長(cháng)態(tài)勢。與消費量增長(cháng)伴生的是天然氣行業(yè)的逐步開(kāi)放和市場(chǎng)的多元化進(jìn)程。傳統上由三大國有石油公司主導的天然氣行業(yè)近年來(lái)在多個(gè)領(lǐng)域呈現逐漸放開(kāi)的態(tài)勢。主營(yíng)電力和城市燃氣業(yè)務(wù)的大量地方國企和民營(yíng)企業(yè)開(kāi)始積極布局液化天然氣（LNG）接收站設施，力求打通上游資源供應鏈、開(kāi)辟獨立氣源、進(jìn)入下游市場(chǎng)或強化下游優(yōu)勢。冬季的季節性氣荒揭示了中國天然氣儲存設施的系統性不足，促使政府于2018年出臺了相關(guān)政策引導相關(guān)社會(huì )資本投資天然氣儲氣設備的相關(guān)政策。自2014年起，中央政府積極推動(dòng)油氣基礎設施的第三方接入制度，鼓勵多元化的主體接入和使用已有油氣基礎設施、參與市場(chǎng)活動(dòng)。2019年政府工作報告正式宣布了國家天然氣管網(wǎng)公司的成立，主干管網(wǎng)資產(chǎn)將從三大石油公司剝離，這標志著(zhù)基礎設施第三方接入制度的逐步落地和穩步進(jìn)展。

在國內天然氣行業(yè)日益市場(chǎng)化、主體多元化的今天，商業(yè)模式和商業(yè)行為也必將越來(lái)越復雜化。社會(huì )資本對于合同的長(cháng)期確定性、穩定性有較高的要求，這給原本相對簡(jiǎn)單的國內天然氣銷(xiāo)售模式提出了挑戰。在國際經(jīng)驗中，長(cháng)期合同項下的“照付不議”安排是天然氣基礎設施投資和項目開(kāi)發(fā)的商業(yè)基礎。這一機制也隨著(zhù)中國買(mǎi)家的國際天然氣/LNG采購而被引入國內，但是目前國內的相關(guān)商業(yè)實(shí)踐不充分，市場(chǎng)慣例尚未形成；合同機制及其執行在中國法下也面臨著(zhù)“水土不服”的困境。

我們將在本文中將介紹“照付不議”的概念和國際實(shí)踐，并嘗試探索和歸納中國法和司法實(shí)踐對于“照付不議”的認定；基于國際經(jīng)驗和對中國法的分析，我們對于在中國法環(huán)境下、國內天然氣行業(yè)中的照付不議條款的合同談判提出了一些建議。本文將分三篇發(fā)出，國際經(jīng)驗為第一篇。

照付不議的國際實(shí)踐

“照付不議”的概念和商業(yè)邏輯

“照付不議”是貨物買(mǎi)賣(mài)協(xié)議中的一種商業(yè)安排，指在合同履行過(guò)程中，如果買(mǎi)方由于其自身原因（可能是市場(chǎng)、技術(shù)、運營(yíng)或其他原因）沒(méi)有依約購買(mǎi)和提取貨物，買(mǎi)方仍然需要依約付款。這種安排表面上有悖于“一手交錢(qián)、一手交貨”的樸素正義觀(guān)念，看似有失公平，但其背后有深刻的商業(yè)邏輯作為支撐。

在長(cháng)期買(mǎi)賣(mài)協(xié)議項下，賣(mài)方為長(cháng)期、穩定地供應貨物，可能需要進(jìn)行前期資本性投入（比如建設廠(chǎng)房、采購生產(chǎn)設備等），相關(guān)資本性投入需要攤銷(xiāo)到未來(lái)長(cháng)期的貨物銷(xiāo)售當中才能實(shí)現投資的回收，并且需要足夠數量的銷(xiāo)售才能實(shí)現產(chǎn)品單價(jià)的經(jīng)濟性。如果新建項目產(chǎn)出的產(chǎn)品不存在一個(gè)具有充分流動(dòng)性的市場(chǎng)（或者需要高額的交易成本才能銷(xiāo)售給替代性買(mǎi)家），那么長(cháng)約買(mǎi)方就是該項資本投入的唯一可能的穩定收入來(lái)源。如果買(mǎi)方的采購量不能保證，賣(mài)方的投資回收會(huì )受到根本性的影響；在前期投入需要引入外部融資的情況下，銷(xiāo)售收入的現金流將直接影響銀行還款的穩定性。為了支持賣(mài)方前期的資本性投入（包括外部的項目融資），賣(mài)方需要通過(guò)某種方式來(lái)保證項目的收入穩定。這是“照付不議”安排的商業(yè)合理性的根源。

在天然氣/LNG行業(yè)，這一商業(yè)邏輯體現得尤為明顯。為支撐天然氣的長(cháng)期、穩定、充足的供應，賣(mài)方通常需要進(jìn)行天然氣基礎設施的開(kāi)發(fā)和建設（例如氣田開(kāi)發(fā)、長(cháng)距離輸氣管道、區域性管網(wǎng)、LNG液化站等），此類(lèi)項目通常涉及長(cháng)達數年的建設周期以及數十億、上百億美元的巨額前期投資。受限于天然氣的物理性質(zhì)和市場(chǎng)業(yè)態(tài)，大部分情況下天然氣無(wú)法像其他大宗商品一樣低成本、不受限制地轉售和儲存；因此，此類(lèi)項目中的賣(mài)家需要與具備充足信用的買(mǎi)家簽訂長(cháng)期買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，以確保項目現金流的穩定，保證資本投入的回收（包括貸款還款）。在天然氣/LNG行業(yè)的長(cháng)期買(mǎi)賣(mài)協(xié)議當中，給買(mǎi)方設定“照付不議”義務(wù)是一種行業(yè)通行的做法。照付不議安排也常見(jiàn)于長(cháng)期服務(wù)協(xié)議（例如天然氣管道的管輸服務(wù)協(xié)議），其商業(yè)邏輯與長(cháng)期買(mǎi)賣(mài)協(xié)議非常類(lèi)似。為本文目的，我們將以買(mǎi)賣(mài)協(xié)議作為討論的基礎。

需要明確的是，“照付不議”不是靠法律規定創(chuàng )設的法定概念，而是屬于合同約定的范疇。買(mǎi)賣(mài)雙方具體的權利義務(wù)基于雙方的商業(yè)談判與合同條款的設定。雖然“照付不議”的商業(yè)邏輯易于理解并且為行業(yè)所廣泛接受，但具體合同機制的形態(tài)和結構會(huì )有較多的變化，也是買(mǎi)賣(mài)雙方談判的重點(diǎn)。照付不議機制的談判基礎是買(mǎi)賣(mài)雙方對于相關(guān)市場(chǎng)風(fēng)險、運營(yíng)風(fēng)險、和所在國家行業(yè)監管環(huán)境的預判，其細節機制本質(zhì)上是買(mǎi)賣(mài)雙方之間對于相關(guān)風(fēng)險的厘定和分配。

“照付不議”的基本模式與英國法視角下的性質(zhì)和效力

違約金模式vs履約模式

對于“照付不議”原則，一種比較常見(jiàn)的合同邏輯是將買(mǎi)方未按約定采購的行為定性為“違約”，并約定買(mǎi)方向賣(mài)方支付違約賠償金。例如：如果買(mǎi)方某一合同年度未足額購買(mǎi)該年度對應的年合同量、或買(mǎi)方未按照排期約定提貨，則視為買(mǎi)方違約，買(mǎi)方應當向賣(mài)方支付約定違約金（liquidateddamage）。違約金的計算基礎為（i）買(mǎi)方實(shí)際購買(mǎi)量與應當購買(mǎi)量之間的差額，乘以（ii）合同價(jià)格。這一計算方式的結果為補齊賣(mài)方的預期收入現金流。

“照付不議”的另一種合同邏輯是將其設定為買(mǎi)方的履約行為，即買(mǎi)方既可以選擇（1）按照計劃提貨+按照計劃付款，或（2）按照計劃付款+不提貨（或延后提貨）。在這一合同邏輯下，買(mǎi)方并未發(fā)生“違約”；相應的照付不議付款義務(wù)被視作買(mǎi)方履約的一種“原生義務(wù)”（primaryobligation），而非基于違約而進(jìn)行賠償的“次生義務(wù)”（secondaryobligation）。這一設定看似與“違約金”模式并沒(méi)有實(shí)質(zhì)不同，但卻可能影響英國法下對于條款性質(zhì)和效力的判斷（見(jiàn)下文說(shuō)明）。國際天然氣/LNG長(cháng)期購銷(xiāo)協(xié)議中的“照付不議”，通?；谶@種模式構建。

英國法下“禁止懲罰”的一般原則

在涉及天然氣/LNG的國際交易實(shí)踐中，英國法是最常見(jiàn)的合同準據法；英國法對于照付不議條款的認定和態(tài)度對于照付不議機制在國際實(shí)踐中的可操作性具有決定性的影響。

英國合同法的基本出發(fā)點(diǎn)是認可和維護雙方在合同中的意思自治。在合同約定不明、雙方對于條款解釋存在爭議的情況下，法院會(huì )對合同進(jìn)行盡可能合理的解釋?zhuān)蝗欢鴮τ陔p方明確約定的合同條款，法院通常不進(jìn)行干預、也不對合同條款是否公允進(jìn)行價(jià)值判斷。上述意思自治原則的一項例外為“禁止懲罰”原則（penaltyrules），即如果針對一違約事項，合同約定了“懲罰性”的賠償后果，那么該懲罰性條款無(wú)效；受損失一方僅能遵循常規的損害求償（damages）原則獲得救濟。

英國實(shí)行判例法制度。針對“禁止懲罰”原則，目前的權威判例為英國最高法院2015年在Makdessi案中的判決[2]，其設定的判斷標準為：在考慮到受損失一方要求履約的合理利益的前提下，該項約定賠償是否“不切實(shí)際、過(guò)分高昂或違背良心”（extravagant,exorbitantorunconscionable）。這一標準設定非常之高，并且明顯高于此案之前的判斷標準：“對損失的真實(shí)預期”（“genuinepre-estimateofloss”）。這意味著(zhù)，在Makdessi案后，即便合同約定的違約賠償后果存在通常意義上的“懲罰”屬性，并且高于簽約時(shí)賣(mài)方對實(shí)際損失的預估，法院仍有可能支持該等約定。

英國法下對于照付不議條款的認定

具體到照付不議條款，如果其不屬于“懲罰性”條款，則法院將支持其執行；如果其被認定為“懲罰性”條款，則法院將裁決其無(wú)效，并根據一般的損害賠償原則核定買(mǎi)方責任。結合前文關(guān)于照付不議基本模式的討論，有兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題需要考慮：

1.違約金形態(tài)的照付不議是否構成“懲罰性”條款？

2.是否可以通過(guò)合同條款的撰寫(xiě)方式，將照付不議條款設定為原生義務(wù)，而非“違約à賠償”的次生義務(wù)，從而在根源上避免“禁止懲罰”原則的適用？

值得注意的是，在M&JPolymers案中，合同對于照付不議金額的約定，是基于最低采購量對應的全額價(jià)款（而非采購量差額部分對應的成本或利潤）。英國法院在案件審查中主要審查的是雙方談判和簽約時(shí)的市場(chǎng)背景，而沒(méi)有評估合同出現爭議后賣(mài)家的實(shí)際損失情況。在后文分析中，我們將看到，中國法院在類(lèi)似情境下傾向于采取不同的思路。

在Makdessi案中，雖然案情并不涉及照付不議，但最高法院法官在闡述法理時(shí)指出，現代商業(yè)合同中設定“附條件義務(wù)”（contingentobligations）的情況非常普遍，而“石油天然氣長(cháng)期購銷(xiāo)協(xié)議中的照付不議條款”是其中具代表性的一類(lèi)（其他的典型安排包括貸款協(xié)議中主動(dòng)提前還款需要支付的額外費用，以及合同一方行使單方合同終止權時(shí)需要支付的約定款項等）；英國法長(cháng)久以來(lái)都將這些安排視為雙方合意約定的范疇；如果要把這些商業(yè)安排置于“禁止懲罰”原則下進(jìn)行審視和評判，則意味著(zhù)將法院的管轄權擴張到了邊界不明的新領(lǐng)域。

Makdessi案的判決體現了英國法院對于商業(yè)合同的一貫保守立場(chǎng)。如果商業(yè)合同的雙方有相對平等的談判立場(chǎng)、在行業(yè)中有充分的經(jīng)驗、對于相關(guān)商業(yè)安排有充分的認識和理解、對于合同有充分的談判過(guò)程（是否有具備行業(yè)經(jīng)驗的外部律師參與談判也是重要的考慮因素），那么應當認定合同是雙方真實(shí)的意思表示。如果在合同執行中，一方主張不執行合同的某一條款，除存在根據合同主張不可抗力、或者在合同內外可能存在的其他情勢變更的情況外，其顯然更可能是反悔已經(jīng)談定的商業(yè)安排，而非不認同某一合同條款的合法性。在這一情景下，法院原則上不會(huì )支持要求反悔的一方。

除英國法外，傳承英國法傳統的澳大利亞法（澳大利亞是全球LNG的主要出口國之一）、美國法（美國是天然氣市場(chǎng)交易最發(fā)達的地區之一，也即將成為L(cháng)NG主要出口國之一）對于照付不議的立場(chǎng)和思路與英國法基本一致，在此不再贅述。大陸法傳統國家（德國、法國、日本）的法律在國際天然氣實(shí)踐中作為準據法的情景較少，本文也不再展開(kāi)討論。（孫曄（合伙人）、張嘉（高級律師）、譚秋婕（律師））