怎樣解決“電改文件”遭遇的法律困境

2015年11月30日，也就是一年前的今天，期待已久的新電改6個(gè)核心配套文件正式公布。一年過(guò)去了，這些文件執行得究竟怎么樣、電改推進(jìn)得又如何呢?或許，電力法律觀(guān)察剛剛發(fā)布的年度漢字還是能夠說(shuō)明一定問(wèn)題的：“改”排在第一位，“亂”“扯”居然高居第二三位!其實(shí)，針對電改亂象存在的成因，筆者之前做過(guò)一點(diǎn)分析。

筆者表達的核心觀(guān)點(diǎn)是：新的電改文件與舊的電力法律之間的矛盾已經(jīng)到了非解決不可的地步，應該充分運用法律手段予以化解。一方面，通過(guò)立法機關(guān)暫停、授權等方式調整電力法律的適用，不讓舊的法律成為電力體制改革的羈絆;另一方面，通過(guò)完善制定方式、處罰條款等方式強化電改文件的法律效力，讓新的電改文件在改革中發(fā)揮更大的支撐和引領(lǐng)作用。

2015年3月，黨中央國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步深化電力體制改革的若干意見(jiàn)》(中發(fā)〔2015〕9號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)9號文)，啟動(dòng)了新一輪電力體制改革。以中央9號文為核心、以6個(gè)核心配套文件為主要框架，輔之以大量規范性文件、批復為主體的規范體系已經(jīng)形成，成為支撐改革的“電改文件體系”，并在電改實(shí)踐中發(fā)揮了重大作用。但與此同時(shí)，“電改文件體系”與現行一法五條例為核心的“電力法律體系”之間的矛盾也隨著(zhù)改革的深入而日漸顯現，改革的法律支撐不足、于法無(wú)據乃至與法律沖突的問(wèn)題逐漸暴露，成為阻礙改革的法律障礙。

“電改文件體系”遇到的法律障礙

一是電改文件與現行電力法律體系存在沖突?，F行“一法五條例”為核心的電力法律體系嚴重滯后于社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的需要，無(wú)法適應改革的步伐，這已是各界共識。比如對于1996年4月開(kāi)始實(shí)施的《電力法》，國家經(jīng)貿委早在2000年就指出“《電力法》中原有的一些規定和內容已不適應市場(chǎng)化改革的需要，亟需修訂”，其后多次提出修改稿，但至今未獲通過(guò)。與《電力法》配套的行政法規、部門(mén)規章，也多頒布于上世紀90年代，與新的電改文件的不一致也就不足為奇了。比如《電力法》規定的“供電營(yíng)業(yè)區專(zhuān)營(yíng)”、“一個(gè)供電營(yíng)業(yè)區只設立一個(gè)供電營(yíng)業(yè)機構”等原則，就與電改文件所確定的“放開(kāi)增量配網(wǎng)”的原則不符，成為增量配網(wǎng)放開(kāi)的最大障礙之一。問(wèn)題在于，在未經(jīng)法定程序修改、廢止之前，這些滯后的法律規定依然是有效的，這給具體的執行操作帶來(lái)很大困擾：究竟是執行電改文件而違反法律，還是執行法律而違反電改文件?

二是電改配套文件的效力等級低，制定機關(guān)缺乏明確的法律授權。除9號文外，電改的6個(gè)核心配套文件都是國家發(fā)改委、國家能源局印發(fā)的，嚴格意義上說(shuō)屬于“規范性文件”，很難列入部門(mén)規章的范疇。但在發(fā)布配套文件的《通知》中，又表述為“經(jīng)報請國務(wù)院同意，現將國家發(fā)展改革委、國家能源局和中央編辦、工業(yè)和信息化部、財政部、環(huán)境保護部、水利部、國資委、法制辦等部門(mén)制定，并經(jīng)經(jīng)濟體制改革工作部際聯(lián)席會(huì )議(電力專(zhuān)題)審議通過(guò)的6個(gè)電力體制改革配套文件……”，從這里看其效力又不應是低于單個(gè)部門(mén)制定的部門(mén)規章。那么，核心配套文件究竟是“規范性文件”還是“部門(mén)規章”，亦或是更高等級的法律規范，都顯得比較模糊。

除6個(gè)核心配套文件外，國家發(fā)改委和能源局還頒布了其他電改文件，批復了各地的電改方案，用以指導具體操作，這一系列文件更符合“規范性文件”的特征。但是，一個(gè)非常尷尬的事實(shí)是，從《立法法》所確立的效力等級來(lái)看，“規范性文件”在適用時(shí)排在法律、行政法規、部門(mén)規章之后，連地方人大制定的地方性法規、地方政府制定的地方規章都不如!因此，一旦在執行中遇阻，比如地方政府拒不執行文件或者變通執行，則盡顯無(wú)奈。實(shí)際上，這種事在各地電改的實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。

三是電改配套文件的制定程序不如法律法規嚴謹，透明度不高。法律法規的制定有嚴格的法定程序，需要反復論證、公開(kāi)討論，但電改文件的制定則相對缺乏嚴謹性，而且透明度不高，社會(huì )公眾的參與度差。這直接導致配套文件本身在某些方面不夠全面或規定的比較模糊，留下了較大的操作空間，讓利益主體有空可鉆，形成了某些改革亂象。

四是電改配套文件缺乏懲罰性規定，不能對違犯者施以制裁。法律是非常嚴謹、嚴肅的，這種嚴肅性主要靠對違法者的制裁得以維持。但遺憾的是，由于受制于規范性文件不能設定行政處罰的法律限制，配套文件無(wú)法設定對違犯者的處罰措施。這就意味著(zhù)違犯者無(wú)需承擔法律后果，實(shí)際上等于變相縱容了不遵守文件的行為。

上述電改文件的缺陷直接導致了一些電改亂象，比如面對電改文件與法律的沖突，有些地方、有些部門(mén)糾結于執行電改文件還是執行法律法規，不敢作為，致使改革推進(jìn)緩慢，以至于中央不得不督察電改;有的地方亂作為，“采取行政命令等違背改革方向的辦法，人為降低電價(jià)”，以至于國家發(fā)改委、能源局給各地電改的批復文件中不得不反復提出要求;有的地方則拒不執行國家發(fā)改委、能源局的批復方案，把參股的交易機構變成獨資的交易機構，以至于不得不再次“改制為股份制交易機構”，不僅損害了電改配套文件的公信力，更影響了改革的順利推進(jìn)。

正如習近平總書(shū)記指出的，改革是一場(chǎng)革命。既然是革命，那就必然會(huì )打破原有利益格局，必然會(huì )遭遇各種阻力。而打破阻力，就必須有強有力的法律規范做后盾。

電改遭遇法律難題的對策及建議

一是對于現行電力法律中不符合電改精神的規定，應暫時(shí)調整或暫時(shí)停止適用，并按照不同情況，由法律法規的制定機關(guān)授權有關(guān)機構作出安排。對于不符合改革要求的法律的處理，《立法法》和全國人大的立法規劃有制度性安排，也有先例可循?！读⒎ǚā返谑龡l明確，“全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )可以根據改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時(shí)調整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規定。”《全國人大常委會(huì )2016年立法工作計劃》則進(jìn)一步明確，“按照黨中央的決策部署，對實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，依法及時(shí)作出授權決定”。而電力體制改革顯然屬于黨中央已經(jīng)做出決策部署的特定事項，完全符合條件。

此前，全國人大常委會(huì )于2013年8月做出過(guò)《關(guān)于授權國務(wù)院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時(shí)調整有關(guān)法律規定的行政審批的決定》，授權國務(wù)院在中國(上海)自由貿易試驗區內，“對國家規定實(shí)施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規定的有關(guān)行政審批”，明確《外資企業(yè)法》所規定的“外資企業(yè)設立審批”、“外資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限審批”等10余項行政審批暫時(shí)停止執行，改為備案管理。

可見(jiàn)，由法律法規的制定機關(guān)做出暫停法律法規執行的決定、授權有關(guān)機關(guān)根據改革的需要做出安排是可行的?？紤]到法律法規的制定機關(guān)不同，對于《電力法》部分條款的暫停執行問(wèn)題，應由全國人大常委會(huì )做出決定，并授權國務(wù)院做出安排;對于國務(wù)院頒布的行政法規比如五部《條例》的暫停執行問(wèn)題，則直接由國務(wù)院作出決定，并可授權國家發(fā)改委、國家能源局做出安排。這樣一來(lái)，可以從法律上解決電改文件與法律法規沖突、改革于法無(wú)據的問(wèn)題。

二是妥善處理改革與立法之間的關(guān)系，按照黨中央國務(wù)院確定的基本原則分層次推進(jìn)電力立法工作。堅持在法治下推進(jìn)改革、在改革中完善法治，做到重大改革于法有據、立法主動(dòng)適應改革和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展需要，是黨中央國務(wù)院確定的改革與立法關(guān)系的基本原則。為此，必須落實(shí)《國務(wù)院2016年立法工作計劃的通知》(國辦發(fā)〔2016〕16號)要求，立法要吃透、準確領(lǐng)會(huì )把握改革精神，分三個(gè)層次推進(jìn)立法工作：

第一個(gè)層次，對于黨中央、國務(wù)院已經(jīng)明確的改革方案，要通過(guò)制定、修改、廢止、解釋、授權等多種方式，盡快完成立法任務(wù)，為改革順利實(shí)施提供法制保障。比如對于放開(kāi)增量配電等改革方案已經(jīng)明確的內容，就需要盡快修改法律法規，并落實(shí)為新的法律規范。

第二個(gè)層次，對于改革還在深入的領(lǐng)域，立法時(shí)要給改革留出空間，為先行先試、探索經(jīng)驗留路子。比如輸配分開(kāi)、區域電力市場(chǎng)等，9號文明確要進(jìn)行探索，屬于還在深入的領(lǐng)域，需要在立法時(shí)留足探索的空間，在具體操作時(shí)可給予試點(diǎn)單位更大的權限。

第三個(gè)層次，要及時(shí)把改革的成功經(jīng)驗和行之有效的舉措上升為法律法規。

三是開(kāi)門(mén)立法，在電改文件的制定、電力立法的過(guò)程中廣泛征求社會(huì )各界的意見(jiàn)。電改是一項牽一發(fā)而動(dòng)全身的工作，需要考慮各類(lèi)目標的協(xié)調和方方面面的利益，更需要各方的參與。必須讓各方都充分地表達自己的觀(guān)點(diǎn)，在爭論中相互理解、在理解中達成共識，才能形成易于執行的電改文件。為此，有關(guān)部門(mén)制定的電改文件草案應向社會(huì )公布征求意見(jiàn)，并做出起草說(shuō)明;同時(shí)，對于各方的不同意見(jiàn)，亦應當向社會(huì )公布。

四是多措并舉，解決電改文件無(wú)法設定處罰的難題。如果不能解決無(wú)法設立處罰性規定的難題，則難免會(huì )出現電改文件成擺設的局面。為解決這個(gè)難題，建議考慮以下措施：第一項措施，全國人大或國務(wù)院在授權時(shí)一并將行政處罰的設立權授予電改文件的制定單位，明確制定單位有權設定的處罰類(lèi)別、處罰尺度等，這一措施可以從根本上解決電改文件無(wú)法設定行政處罰的難題。第二項措施，發(fā)揮黨紀的作用，對不遵守電改文件者施以黨紀、政紀處分。第三項措施，發(fā)揮輿論監督的作用，對不遵守電改文件者及時(shí)通過(guò)新聞媒體予以公布，讓其接受社會(huì )輿論的譴責。

綜上所述，新的電改文件與舊的電力法律之間的矛盾已經(jīng)到了非解決不可的地步，應該充分運用法律手段予以化解。一方面，通過(guò)立法機關(guān)暫停、授權等方式調整電力法律的適用，不讓舊的法律成為電力體制改革的羈絆;另一方面，通過(guò)完善制定方式、處罰條款等方式強化電改文件的法律效力的措施，讓新的電改文件在改革中發(fā)揮更大的支撐和引領(lǐng)作用。